Trung tâm tư vấn pháp luật đính chính và xin lỗi

Trung tâm tư vấn pháp luật Viện Đại học Mở Hà Nội đính chính và xin lỗi về việc đăng tải bài báo "Luật sư thua kiện...thân chủ"

 

Đòi quan tòa cam kết ‘xử khách quan’

Nguyên đơn yêu cầu thay đổi cả năm người tiến hành tố tụng với lý do họ chưa ký vào bản cam kết mà ông đưa ra là sẽ xét xử vô tư.

 

Lại tuyên án một đằng, ra án một nẻo

Người dân tố cáo bản án mà chủ tọa tuyên đọc tại phiên tòa không ghi nhận ý kiến luật sư, quan điểm của tòa… nhưng trong bản án phát hành lại có đầy đủ.

 

Cần sớm phát triển án lệ

Muốn phát triển án lệ thì phải sửa luật để quyết định giám đốc thẩm được sửa án chứ không chỉ hủy án và y án như hiện nay.

 

Kiện đòi bán quách… bức tường

Hai nhà tranh chấp bức tường chung, sau đó một bên đồng ý mua bức tường nhưng giữa chừng thì “lật kèo”, bên kia bèn kiện ra tòa buộc bên này phải mua.

 

Nhận tội thay, sau đó được tuyên trắng án

Chẳng những không xử hình sự bị cáo về hành vi khai báo gian dối được mà còn phải bồi thường oan cho anh ta.

 

Làm oan, phải chủ động xin lỗi dân

Theo quy định cũ, cơ quan làm oan phải chủ động xin lỗi người bị oan và cải chính công khai, còn bồi thường tính sau nhưng quy định hiện hành trong Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước (TNBTCNN) thì ngược lại.

 

Khi “cán bộ đỏ” và “xã hội đen” thành liên minh ma quỉ

Thông tin về việc ông Lê Trung Kiên, Phó trưởng ban Tổ chức Quận uỷ Cầu Giấy, thành phố Hà Nội bị Công an bắt giữ do có liên quan đến việc thuê “xã hội đen” giết người trên đường Phạm Văn Đồng, Hà Nội đang gây xôn xao dư luận. Vụ việc gây ồn ào, không chỉ về mức độ dã man, nghiêm trọng của những kẻ sát nhân, ở địa điểm không xa trụ sở Bộ Công an mà ở chỗ một cán bộ có chức sắc trong cơ quan nhà nước lại có thể tham gia vào một tội ác nghiêm trọng như vậy

 

Thi công chức ở Bộ Công Thương, con cháu lãnh đạo trúng tuyển

Liên quan vụ gian lận thi công chức tại Cục Quản lý thị trường (QLTT), Bộ Công Thương, sau nhiều ngày xác minh, phát hiện những thí sinh trúng tuyển có con, cháu của lãnh đạo ngành Công Thương.

 

Chuyện buồn ở khu phố “lấy chồng ngoại”

Đó là những cuộc hôn nhân không tình yêu, rủi ro như canh bạc, được đong đếm bằng những thứ không phải tình yêu.

 

Cho vay hay cho mượn?

Đòi nợ tiền, vàng không cần tính lãi suất, tòa xác định là tranh chấp hợp đồng mượn tài sản, VKS lại cho rằng đó là tranh chấp hợp đồng vay tài sản. Theo quy định, phân biệt giữa cho vay và cho mượn ra sao?

 

Phạm tội liên tiếp, nên nhập vụ án

Các cơ quan tố tụng tỉnh Bình Dương chỉ xử lý vụ phạm tội ban đầu xảy ra trên đất Bình Dương, “làm lơ” một chuỗi hành vi phạm tội liên tiếp ngay sau đó của bị cáo trên đất Bình Phước. Theo cấp phúc thẩm, xử lý như thế là chưa đúng.

 

“Nữ quái” 21 tuổi cầm đầu băng trộm 5 ngày chôm 14 xe máy

(PLO)- Ngày 6-8, TAND TP.HCM xét xử sơ thẩm đã tuyên phạt bị cáo Nguyễn Tạ Tuyết Trinh 9 năm tù về tội trộm cắp tài sản. Do trước đó Trinh bị kết án 6 tháng tù treo, chưa được xóa án tích nay lại phạm tội nên tổng hình phạt chung mà bị cáo phải nhận là 9 năm 6 tháng tù.

 

Vụ ăn mì trúng 100 triệu: Khách hàng nhận được 50 triệu đồng

Trước vụ tranh cãi ăn mì được thẻ trúng thưởng 100 triệu đồng nhưng không được nhận, Sở Công thương tỉnh Bình Dương đã đứng ra giải quyết. Theo đó, phía công ty mì gói chấp nhận trả 50 triệu đồng cho người trúng thưởng.

 

Hội nghị Tổng kết năm học 2013 – 2014 và Đổi mới công tác quản lý – nâng cao chất lượng đào tạo

Từ ngày 14 đến ngày 17 tháng 7 năm 2014, Viện Đại học Mở Hà Nội đã tổ chức"Hội nghị tổng kết năm học 2013 – 2014 và đổi mới công tác quản lí – nâng cao chất lượng đào tạo" tại Quảng Bình. Tham dự hội nghị có đại diện Bộ Giáo dục và Đào tạo, lãnh đạo các trung tâm giáo dục thường xuyên của các tỉnh thành, các trường cao đẳng, đại học có liên kết đào tạo với Viện Đại học Mở Hà Nội, các cơ quan thông tấn, báo chí cùng 352 cán bộ cơ hữu của Viện.

 

Giao con chung cho ai nuôi tốt nhất?

Ly hôn, ngoài vấn đề chia tài sản thì cha hay mẹ nuôi con cũng là “cuộc chiến” căng thẳng. Không phải trường hợp nào pháp luật cũng điều chỉnh nên thẩm phán phải quan sát, đánh giá rất kỹ trước khi quyết định.

 

TRUNG TÂM TƯ VẤN PHÁT LUẬT VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LIÊN HỆ NGAY VỚI CHÚNG TÔI ĐỂ NHẬN ĐƯỢC NHỮNG DỊCH VỤ TỐT NHẤT - HOTLINE: 0989 008 647

Quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 về quan hệ nhân thân, pháp nhân có yếu tố nước ngoài và kiến nghị sửa đổi, bổ sung

Đăng lúc: Thứ tư - 25/06/2014 04:53 - Người đăng bài viết: TTTVPL
Quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 về quan hệ nhân thân, pháp nhân có yếu tố nước ngoài và kiến nghị sửa đổi, bổ sung

Quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 về quan hệ nhân thân, pháp nhân có yếu tố nước ngoài và kiến nghị sửa đổi, bổ sung

Tư pháp Quốc tế Việt Nam có phạm vi điều chỉnh bao gồm không chỉ các quan hệ tài sản mà còn các quan hệ nhân thân phi tài sản phát sinh từ các lĩnh vực dân sự, kinh tế, thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động, tố tụng dân sự v.v. có yếu tố nước ngoài. Bên cạnh các quan hệ tài sản và nhân thân cụ thể, Tư pháp Quốc tế Việt Nam, thực tế, còn có các quy định điều chỉnh quy chế pháp lý của người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài. Bài viết này không có tham vọng nghiên cứu toàn bộ các vấn đề của Tư pháp Quốc tế Việt Nam mà chỉ tập trung vào việc đánh giá thực trạng và đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện các quy định cơ bản về quan hệ nhân thân và pháp nhân có yếu tố nước ngoài trong Bộ luật Dân sự 2005 hiện hành như: xác định luật quốc tịch của cá nhân, năng lực chủ thể của người nước ngoài, xác định quốc tịch của pháp nhân, quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài v.v.
1.Quy định điều chỉnh quan hệ nhân thân có yếu tố nước ngoài trong Bộ luật Dân sự 2005
1.1.Xác định luật quốc tịch đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài
          Về nguyên tắc chung, việc xác định luật quốc tịch cho người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005, Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (viết tắt là Nghị định 138CP). Cụ thể, Điều 760 Bộ luật Dân sự 2005 quy định như sau:
“1. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. 
2. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài là pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự; nếu người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân. »
Điều 5 Nghị định 138/2006/NĐ-CP của Chính phủ giải thích rõ hơn một số nội dung tại điều 760: “...Trong trường hợp áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài theo quy định tại Điều 760 của Bộ luật dân sự hoặc áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau theo quy định tại khoản 3 Điều 4 Nghị định này thì đương sự có nghĩa vụ chứng minh trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam về mối quan hệ gắn bó nhất của mình về quyền và nghĩa vụ công dân với hệ thống pháp luật của nước được yêu cầu áp dụng. Trong trường hợp đương sự không chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân của mình đối với hệ thống pháp luật được yêu cầu thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.”
Về cơ bản, quy định tại Điều 760 đã xác định luật quốc tịch dựa vào hệ thuộc luật nơi cư trú, kết hợp với nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu. Có thể xem đây là giải pháp phù hợp để xác định luật quốc tịch cho trường hợp người không hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài bởi sự gắn bó và liên quan chặt chẽ của hệ thống pháp luật nơi cư trú với quyền và nghĩa vụ của đương sự. Tuy nhiên nội dung Điều 760 Bộ luật Dân sự và Điều 5 Nghị định 138CP còn có một số hạn chế cần khắc phục, đó là:
Thứ nhất, cùng một nội dung là xác định luật quốc tịch cho những trường hợp bất thường (người nước ngoài không hoặc có nhiều quốc tịch nước ngoài), nhưng trong khi khoản 2 Điều 760 được quy định khá chặt chẽ, thì khoản 1 lại không cho biết giải pháp chọn luật trong trường hợp người không quốc tịch có hai hay nhiều nơi cư trú.
Thứ hai, khái niệm cư trú hiện được quy định tại Điều 52 của Bộ Luật Dân sự 2005 và Điều 12 của Luật Cư trú 2006 có sự khác nhau. Về cơ bản nơi cư trú tại Điều 52 Bộ luật Dân sự là « nơi người đó thường xuyên sinh sống », còn tại Điều 12 Luật Cư trú là « chỗ ở hợp pháp mà người đó thường xuyên sinh sống. Nơi cư trú của công dân là nơi thường trú hoặc nơi tạm trú ». Như vậy khái niệm cư trú trong trong Luật Cư trú cụ thể hơn Bộ Luật Dân sự khi phân chia nơi cư trú thành nơi thường trú và tạm trú, đồng thời phân biệt thế nào là nơi thường trú và nơi tạm trú tại khoản 1 Điều 12[1]. Chính vì sự phân biệt nơi cư trú trong Luật Cư trú, đã dẫn tới việc khó áp dụng Điều 760, bởi điều luật này chỉ sử dụng khái niệm nơi cư trú chung chung. Do đó, có thể tạo ra sự tùy nghi cho việc xác định luật quốc tịch dựa vào nơi thường trú hoặc tạm trú nếu các quy định chuyên biệt không quy định một cách rõ ràng.[2]
Thứ ba, Điều 760 cũng như các quy định còn lại trong Bộ Luật Dân sự, các văn bản pháp luật hiện hành khác của nước ta chưa có quy định rõ ràng xác định luật quốc tịch trong trường hợp cá nhân là công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài. Theo chúng tôi đây là trường hợp đặc biệt cần có nguyên tắc chọn luật khác với khoản 2 Điều 760. Khoản 2 Điều 13 của Luật Quốc tịch 2008 có quy định: « Người Việt Nam định cư ở nước ngoài mà chưa mất quốc tịch Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam trước ngày Luật này có hiệu lực thì vẫn còn quốc tịch Việt Nam và trong thời hạn 5 năm, kể từ ngày Luật này có hiệu lực, phải đăng ký với cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài để giữ quốc tịch Việt Nam.”Với quy định như vậy, chúng ta chấp nhận thực tế sẽ có những cá nhân vừa mang quốc tịch Việt Nam, vừa mang quốc tịch nước ngoài. Liệu với tình huống này có thể vận dụng khoản 2 Điều 760 Bộ Luật Dân sự để xác định luật quốc tịch hay không, hay chỉ áp dụng luật Việt Nam với tư cách là luật quốc tịch? Thực tế, cũng đã có quy định gián tiếp trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài đề cập tới nội dung này, cụ thể là tại điểm c khoản 2 Điều 7 Nghị định 24/2013/NĐ-CP, có đưa ra yêu cầu đối với công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài là: “…đối với công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài thì còn phải có giấy tờ chứng minh về tình trạng hôn nhân do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cấp.” Như vậy trong trường hợp này, đương sự phải có giấy tờ chứng minh về tình trạng hôn nhân do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài và của Việt Nam cấp. Rõ ràng, cách giải quyết của Điều 7 nêu trên khác với tinh thần của khoản 2 Điều 760 về xác định luật quốc tịch. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, quy định về kết hôn nêu trên cũng chỉ là quy định có tính chất cá biệt giải quyết một trường hợp cụ thể trong lĩnh vực hôn nhân gia đình mà không phải là nguyên tắc chung.
Thứ tư, Điều 5 Nghị định 138CP quy định đương sự có nghĩa vụ chứng minh trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam về mối quan hệ gắn bó nhất của mình về quyền và nghĩa vụ công dân với hệ thống pháp luật của nước được yêu cầu áp dụng trong trường hợp áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài theo quy định tại Điều 760 của Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, tìm hiểu kỹ Điều 760 Bộ luật Dân sự thì không thấy nội dung nào có liên quan tới việc người không quốc tịch sẽ phải chứng minh về mối quan hệ gắn bó của mình với một hệ thống pháp luật nào cả. Khoản 1 Điều 760 sử dụng hệ thuộc luật nơi cư trú và luật Việt Nam để xác định luật quốc tịch cho người không quốc tịch, nên quy định tại Điều 5 Nghị định 138CP là chưa  phù hợp.
Kiến Nghị: Với những hạn chế, bất cập đã phân tích ở trên, rất cần thiết phải xây dựng lại quy định về xác định luật quốc tịch theo hướng vẫn sử dụng nội dung cơ bản của quy định trong Bộ luật Dân sự và Nghị định 138CP nhưng có sửa đổi, bổ sung, làm rõ mấy vấn đề sau:
1. Quy định rõ “Hệ thuộc luật nơi cư trú” là luật nơi thường trú hay tạm trú. Nên sử dụng hệ thuộc luật nơi thường trú bởi hệ thuộc luật này mới là hệ thuộc có mối quan hệ gắn bó hơn với đương sự so với hệ thuộc luật nơi tạm trú.
2. Bổ sung nội dung về xác định luật quốc tịch trong trường hợp người không quốc tịch có hai hay nhiều nơi cư trú. Nên ưu tiên sử dụng cách giải quyết đã được nêu ở khoản 2 Điều 760 Bộ luật Dân sự.
3. Bổ sung nội dung xác định luật quốc tịch trong trường hợp cá nhân là công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài. Trong trường hợp này, nên quy định việc bắt buộc áp dụng pháp luật Việt Nam trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam. Điều này đảm bảo thực thi nguyên tắc một quốc tịch của công dân Việt Nam đồng thời khẳng định mối quan hệ mật thiết giữa nhà nước Việt Nam và công dân Việt Nam được quy định tại Điều 4 và Điều 5 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008.
4. Lược bỏ những nội dung hướng dẫn Luật chưa phù hợp trong Nghị định 138CP như đã phân tích ở trên.
1.2. Xác định người Việt Nam định cư ở nước ngoài
Điều 758 Bộ Luật Dân sự 2005 có đề cập tới “người Việt Nam định cư ở nước ngoài” khi giải thích quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là như thế nào. Nghị định 138CP quy định cụ thể hơn về người Việt Nam định cư ở nước ngoài “là người có quốc tịch Việt Nam và người gốc Việt Nam đang cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài.” Tương tự, Luật Quốc tịch Việt Nam 2008 quy định: “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài.” Tuy nhiên, các văn bản pháp luật có liên quan như Bộ Luật Dân sự 2005, Nghị định 138/2006/NĐ-CP, Luật Quốc tịch 2008, Luật Cư trú 2006, Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2004, Pháp lệnh Nhập cảnh, Xuất cảnh, Cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2000, dù đều có quy định về người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhưng không quy định rõ thế nào là cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài? Quy định không đầy đủ như vậy chắc chắn dẫn đến những vướng mắc khi giải quyết các vụ việc cụ thể, đặc biệt là sự tùy nghi trong giải thích của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trên thực tế, nhiều vụ việc cần xác định đương sự có phải là người Việt Nam định cư ở nước ngoài hay không khó có câu trả lời thỏa đáng, ảnh hưởng không nhỏ tới kết quả và hiệu quả áp dụng pháp luật điều chỉnh quan hệ có liên quan. 
Kiến nghị:
1. Hiện có quá nhiều văn bản đưa ra khái niệm người Việt Nam định cư ở nước ngoài, vì vậy nên tập trung quy định trong một văn bản pháp luật để tạo ra sự thống nhất chung trong cách hiểu và áp dụng. Nên quy định vấn đề người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong Luật Quốc tịch.
2. Xác định cụ thể, rõ ràng thế nào là cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài? Nên theo hướng dựa vào thời gian cư trú cụ thể của đương sự kết hợp với tính hợp pháp của việc cư trú ở nước ngoài (việc cư trú phải hợp pháp theo pháp luật của nước mà đương sự cư trú) để xác định là có “lâu dài” hay không.
1.3. Năng lực chủ thể của cá nhân
Lựa chọn pháp luật điều chỉnh năng lực chủ thể của cá nhân (năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự) được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005 và Nghị định 138CP năm 2006 của Chính phủ.
* Về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài
Điều 761 Bộ luật Dân sự 2005 quy định:
« 1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch.
2. Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.»
Điều 6 Nghị định 138CP hướng dẫn làm rõ thêm:
“1. Việc áp dụng pháp luật để xác định năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo Điều 761 của Bộ luật dân sự. Trong trường hợp cá nhân là người nước ngoài cư trú tại Việt Nam, thì năng lực pháp luật dân sự của cá nhân đó được xác định theo các quy định từ Điều 14  đến Điều 16 của Bộ luật dân sự.
2. Trong trường hợp người nước ngoài không có quốc tịch hoặc có hai hay nhiều quốc tịch, thì việc áp dụng pháp luật để xác định năng lực pháp luật dân sự của người đó tuân theo quy định tại Điều 760 của Bộ luật dân sự,  Điều 5 và khoản 1 Điều 6 Nghị định này.”
Có thể thấy, pháp luật Việt Nam đã lựa chọn hệ thuộc luật quốc tịch (trừ trường hợp người nước ngoài cư trú ở Việt Nam) để xác định năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài. Pháp luật cũng đã phân biệt trường hợp người nước ngoài cư trú và không cư trú tại Việt Nam để có sự điều chỉnh cụ thể. Nhìn chung quy định như vậy là rõ ràng, tương đối phù hợp với thông lệ và pháp luật quốc tế, phù hợp với lý luận và thực tiễn của Việt Nam.
* Về năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài
Điều 762 Bộ luật Dân sự 2005 quy định:
          «1. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.
          2. Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.»
          Điều 763 xác định người không có, mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự như sau:
          «1. Việc xác định người không có năng lực hành vi dân sự, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải tuân theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch.
          2. Trong trường hợp người nước ngoài cư trú tại Việt Nam thì việc xác định người đó không có, mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.»
Điều 7 Nghị định 138CP hướng dẫn làm rõ thêm:
“1. Việc áp dụng pháp luật để xác định năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo Điều 762 của Bộ luật dân sự.
Trong trường hợp cá nhân là người nước ngoài xác lập, thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam, thì năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài đó được xác định theo quy định từ Điều 17 đến Điều 23 của Bộ luật dân sự.
2. Trong trường hợp người nước ngoài không có quốc tịch hoặc có hai hay nhiều quốc tịch, thì việc áp dụng pháp luật để xác định năng lực hành vi dân sự của người đó tuân theo quy định tại Điều 760 của Bộ luật dân sự,  Điều 5 và khoản 1 Điều 7 Nghị định này.”
Cũng tương tự như các quy định về năng lực pháp luật dân sự, quy định về năng lực hành vi dân sự đã sử dụng hệ thuộc luật quốc tịch (trừ trường hợp xác lập, thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam). Quy định như vậy là khá rõ ràng, phù hợp với thông lệ và pháp luật quốc tế, tương đối phù hợp với lý luận và thực tiễn của Việt Nam. Tuy nhiên, nội dung các điều khoản trên cũng còn một vài vấn đề phải tranh luận thêm, cụ thể là:
Thứ nhất, khoản 2 Điều 763 quy định trường hợp ngoại lệ: “…người nước ngoài cư trú tại Việt Nam thì việc xác định người đó không có, mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. »  Nếu đặt câu hỏi, tính chất phần phạm vi của khoản 2 Điều 763 và khoản 2 Điều 762 có gì khác nhau? thì câu trả lời là, không có gì khác nhau cả. Vậy mà, trong khi phạm vi của khoản 2 Điều 762 là: Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam (tức là người nước ngoài có thể cư trú hoặc không cư trú tại Việt Nam), thì phạm vi của khoản 2 Điều 763 chỉ là: Trong trường hợp người nước ngoài cư trú tại Việt Nam. Chúng tôi cho rằng quy định tại khoản 2 Điều 762 là phù hợp và đầy đủ, còn tại khoản 2 Điều 763 chưa thực sự thuyết phục vì chưa bao quát hết các trường hợp có thể phát sinh như khoản 2 Điều 762.
Thứ hai, chúng ta cần thực tế và khách quan hơn khi xem xét nội dung khoản 2 Điều 762. Giả sử trong trường hợp, người nước ngoài xác lập và thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam mà giao dịch dân sự ấy trước đó đã được thực hiện lặp đi lặp lại nhiều lần tại Việt Nam hoặc giao dịch ấy có giá trị lớn hay đặc biệt quan trọng thì các bên tham gia giao dịch như vậy phải có nghĩa vụ nghiên cứu kỹ lưỡng pháp luật nước ngoài (luật quốc tịch) để kết luận người nước ngoài có năng lực hành vi dân sự đầy đủ hay không? Bởi hệ thuộc luật quốc tịch mới là hệ thuộc điều chỉnh phù hợp nhất, khách quan nhất vấn đề năng lực hành vi dân sự của cá nhân. Với quy định như hiện tại của khoản 2 Điều 762, theo chúng tôi là chưa thực sự phù hợp.
Thứ ba, suy cho cùng, nội dung Điều 762 đã bao trùm toàn bộ nội dung của Điều 763, bởi khi phải xác định năng lực hành vi dân sự của một cá nhân trong một giao dịch cụ thể thì cũng phải xác định xem cá nhân đó có năng lực hành vi dân sự đầy đủ không hay người đó mất, không có, hạn chế năng lực hành vi dân sự. Vì vậy, việc tách thành hai điều khoản như trên là không cần thiết.
* Về xác định người mất tích hoặc chết
Điều 764 BLDS quy định về việc xác định người mất tích hoặc chết:
«1. Việc xác định một người mất tích hoặc chết phải tuân theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch vào thời điểm trước khi có tin tức cuối cùng về việc mất tích hoặc chết.
2. Trong trường hợp người nước ngoài cư trú tại Việt Nam thì việc xác định người đó mất tích hoặc chết phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.»
Quy định tại Điều 764 Bộ Luật Dân sự và được cụ thể hóa tại Điều 9 Nghị định 138CP là khá đầy đủ, rõ ràng, phù hợp với lý luận và thực tiễn của nước ta hiện nay. Trước mắt chưa cần phải sửa đổi, bổ sung gì thêm.
Kiến nghị :
1. Nếu vẫn giữ nguyên hai điều khoản 762 và 763 riêng biệt thì cần sửa đổi phần phạm vi của khoản 2 Điều 763 thành: “…người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam…».
2. Bổ sung vào Điều 762 trường hợp, người nước ngoài xác lập và thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam mà giao dịch dân sự ấy trước đó đã được thực hiện lặp đi lặp lại nhiều lần tại Việt Nam hoặc giao dịch ấy có giá trị lớn hay đặc biệt quan trọng thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà họ là công dân.
3. Cân nhắc gộp hai Điều 763 và 762 thành một điều khoản duy nhất. Đây là phương án chúng tôi đề xuất ưu tiên thực hiện.
2.Quy định về pháp nhân nước ngoài trong Bộ luật Dân sự 2005
2.1.Định nghĩa pháp nhân nước ngoài
          Hiện nay, định nghĩa duy nhất về “pháp nhân nước ngoài” được quy định trong Nghị định 138/2006/NĐ-CP của Chính phủ. Khoản 5 Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP quy định: “Pháp nhân nước ngoài” là pháp nhân được thành lập theo pháp luật nước ngoài. Khoản 4 Điều 3 Nghị định này quy định thêm: “Cơ quan, tổ chức nước ngoài” là các cơ quan, tổ chức không phải là cơ quan, tổ chức Việt Nam được thành lập theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả cơ quan, tổ chức quốc tế được thành lập theo pháp luật quốc tế.” Trong Luật Thương mại 2005, dù không định nghĩa về pháp nhân nước ngoài nhưng đưa ra định nghĩa về “thương nhân nước ngoài” tại khoản 1 Điều 16: “Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận.” Tương tự, Luật Trọng tài Thương mại 2010 đã quy định về “trọng tài nước ngoài” như sau: “Trọng tài nước ngoài là Trọng tài được thành lập theo quy định của pháp luật trọng tài nước ngoài do các bên thỏa thuận lựa chọn để tiến hành giải quyết tranh chấp ở ngoài lãnh thổ Việt Nam hoặc trong lãnh thổ Việt Nam.”
Có thể thấy, định nghĩa về pháp nhân nước ngoài hay các chủ thể khác có thể là pháp nhân nước ngoài như: thương nhân nước ngoài, trọng tài nước ngoài, được quy định trong pháp luật nước ta là không thống nhất. Trong khi quy định trong Nghị định 138CP và Luật Trọng tài Thương mại 2010 đưa ra dấu hiệu “nơi thành lập pháp nhân” để xác định pháp nhân có phải là pháp nhân nước ngoài hay không thì Luật Thương mại 2005 lại sử dụng kết hợp dấu hiệu “nơi thành lập pháp nhân” và dấu hiệu “công nhận pháp nhân nước ngoài”. Sự quy định thiếu thống nhất về một vấn đề như trên sẽ dẫn tới những vướng mắc nhất định trong việc xác định địa vị pháp lý của một pháp nhân. Về nguyên tắc, Nghị định 138CP có hiệu lực pháp lý thấp hơn Luật Trọng tài Thương mại 2010 và Luật Thương mại 2005, vì vậy nếu có xung đột về cách hiểu thế nào là pháp nhân nước ngoài thì phải áp dụng hai luật chuyên ngành. Tuy nhiên Luật Trọng tài Thương mại 2010 và Luật Thương mại 2005 cũng chỉ quy định thế nào là “trọng tài nước ngoài” và “thương nhân nước ngoài” mà không phải pháp nhân nước ngoài nói chung?! Rất đáng tiếc, Bộ luật Dân sự 2005, với vị trí là luật chung, lại không có bất cứ quy định nào định nghĩa về pháp nhân nước ngoài làm tiêu chuẩn cho những quy định tương tự trong các luật chuyên ngành.
2.2.Quốc tịch pháp nhân
          Bộ luật Dân sự 2005 hiện hành, cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành, không có quy định nào đề cập về cách xác định quốc tịch của một pháp nhân. Hiện nay, chỉ có khoản 20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định rõ về quốc tịch của doanh nghiệp như sau: “Quốc tịch của doanh nghiệplà quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh.” Tuy nhiên, đây chỉ là quy định về xác định quốc tịch của doanh nghiệp chứ không phải của pháp nhân. Khoản 4 Điều 16 Luật Thương mại 2005 thì chỉ có quy định xác định quốc tịch của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam: “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thương nhân nước ngoài thành lập tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên thì được coi là thương nhân Việt Nam.” Trong Nghị định 138CP năm 2006, Luật Thương mại 2005, Luật Trọng tài Thương mại 2010, chỉ có quy định thế nào là pháp nhân nước ngoài, thương nhân nước ngoài, thương nhân Việt Nam, trọng tài nước ngoài, mà chưa có quy định cụ thể xác định quốc tịch của pháp nhân.
2.3.Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài
          Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được quy định tại Điều 765 Bộ Luật Dân sự 2005 và cụ thể hóa tại Điều 10 Nghị định 138CP. Điều 765 Bộ Luật Dân sự quy định :
          «1. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
          2. Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.»
Xem xét Điều 765 thấy có một số vấn đề sau đây:
Thứ nhất, về mặt lý luận cũng như thực tiễn trong tư pháp quốc tế, các vấn đề như: tư cách pháp nhân, năng lực pháp luật, tổ chức nội bộ, trình tự thành lập, giải thể… đều do luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch điều chỉnh, còn quốc tịch của pháp nhân sẽ được xác định theo tiêu chí riêng. Tiêu chí xác định quốc tịch của pháp nhân ở các nước trên thế giới có sự khác nhau nhất định. Ở Việt Nam hiện nay, chưa có quy định cụ thể, thống nhất xác định quốc tịch của một pháp nhân, vì vậy, khoản 1 Điều 765 Bộ Luật Dân sự xác định năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài theo pháp luật của nước nơi thành lập pháp nhân chưa thực sự thuyết phục.
Thứ hai, tương tự như khoản 2 Điều 762 Bộ Luật Dân sự 2005 về năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài, trong trường hợp, pháp nhân nước ngoài xác lập và thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam mà giao dịch dân sự ấy trước đó đã được thực hiện lặp đi lặp lại nhiều lần tại Việt Nam hoặc giao dịch ấy có giá trị lớn hay đặc biệt quan trọng thì các bên tham gia giao dịch như vậy phải có nghĩa vụ nghiên cứu kỹ lưỡng pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch để kết luận pháp nhân nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự đầy đủ hay không? Bởi hệ thuộc luật quốc tịch mới là hệ thuộc điều chỉnh phù hợp nhất, khách quan nhất vấn đề năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân. Với quy định như hiện tại của khoản 2 Điều 765, theo chúng tôi là chưa thực sự phù hợp.
          Kiến nghị:
1. Bổ sung điều khoản định nghĩa pháp nhân nước ngoài vào Bộ Luật Dân sự, trên cơ sở đó, tạo ra sự thống nhất với các văn bản chuyên ngành khác có điều khoản về pháp nhân nước ngoài. Quy định về pháp nhân nước ngoài trong Bộ luật Dân sự (nếu được xây dựng) nên chỉ dựa vào dấu hiệu “nơi thành lập pháp nhân”.
2. Xây dựng quy định về quốc tịch của pháp nhân trong Bộ Luật Dân sự, theo hướng sử dụng tiêu chí “nơi thành lập pháp nhân” để xác định quốc tịch của pháp nhân.
3. Sửa đổi khoản 1 Điều 765 Bộ luật Dân sự, theo hướng xác định năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài theo luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch.
4. Bổ sung vào Điều 765 Bộ luật Dân sự trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập và thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam mà giao dịch dân sự ấy trước đó đã được thực hiện lặp đi lặp lại nhiều lần tại Việt Nam hoặc giao dịch ấy có giá trị lớn hay đặc biệt quan trọng thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch.
 


[1] “…Nơi thường trú là nơi công dân sinh sống thường xuyên, ổn định, không có thời hạn tại một chỗ ở nhất định và đã đăng ký thường trú. Nơi tạm trú là nơi công dân sinh sống ngoài nơi đăng ký thường trú và đã đăng ký tạm trú.”
[2] Ví dụ Nghị định số 24/2013/NĐ-CP quy định về giấy tờ trong hồ sơ đăng ký kết hôn của người không quốc tịch là: giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền của nước nơi người đó thường trú cấp. Với quy định cụ thể như vậy thì việc xác định luật quốc tịch sẽ thuận lợi hơn.

Tác giả bài viết: Trần Minh Ngọc
Nguồn tin: Tạp chí khoa học Viện Đại học Mở Hà Nội (số 2/tháng 1/2014)
Đánh giá bài viết
Tổng số điểm của bài viết là: 0 trong 0 đánh giá
Click để đánh giá bài viết
 

Cơ cấu tổ chức

Bộ máy hoạt động của Trung tâm Tư vấn pháp luật Viện Đại học Mở Hà Nội gồm: Ban giám đốc Tổ nghiệp vụ Tổ Tài chính - Văn phòng Các tư vấn viên pháp luật Các luật sư và cộng tác viênGiám đốc Trung tâm: PGS.TS Trần Hữu Tráng